(Kiel) Oft bietet es sich an, nicht gleich mit der Tür ins Haus zu fallen, wenn es um die Werbung für die eigenen Produkte geht. Jedoch sieht § 4 Nr. 1 UWG es als unlauter an, wenn die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemessenen unsachlichen Einfluss beeinträchtigt werden kann. Deshalb wird insbesondere die sog. „Schleichwerbung“ als unzulässig angesehen.
Doch, so betont der Frankfurter Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Dr. Jan Felix Isele von der Kanzlei DANCKELMANN UND KERST, Vizepräsident der DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel: Die Grenzen sind fließend. Die Frage also ist: Wann ist die Werbung noch „geschickt gemacht“ und wann stellt sie schon eine unzulässige Schleichwerbung dar ?
Eine nach § 4 Nr. 1 UWG unlautere Verschleierung eines werblichen Kontaktes (sog. „Schleichwerbung“) liegt bereits dann vor, wenn der Werbende unter einem nicht geschäftlichen Vorwand einen Kontakt zu potentiellen Kunden herstellt, um sie sodann mit einem geschäftlichen Angebot zu konfrontieren und zu einer Bestellung zu veranlassen.
Hierher gehören zunächst die Fälle der Verkaufs- oder Kaffeefahrten, bei denen eine Ausflugsfahrt angekündigt wird, aber der eigentliche Zweck, nämlich der Besuch einer Verkaufsveranstaltung, nicht hinreichend deutlich herausgestellt wird. Deshalb muss eindeutig, unmissverständlich und unübersehbar darauf hingewiesen werden, dass es sich um eine Verkaufsfahrt handelt und dass die Teilnahme an der Verkaufsveranstaltung freiwillig ist. Werden die Vorteile der beworbenen Fahrt blickfangmäßig herausgestellt, so muss auch deren Charakter als Verkaufsfahrt blickfangmäßig verdeutlicht werden.
Unlauter ist es ferner, sich unter einem Vorwand Zutritt zur Wohnung von Verbrauchern zu verschaffen, um sie zu einer Bestellung zu veranlassen. Ebenso unlauter ist es, bei einem Telefonanruf den geschäftlichen Zweck nicht sogleich zu offenbaren. Insbesondere dann, wenn der Eindruck erweckt wird, man besuche bzw. rufe den potentiellen Kunden bloß wegen einer Meinungsumfrage an. Dessen ungeachtet ist es unlauter, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer unter dem Vorwand einer Meinungsumfrage zur Überlassung ihrer Adressen oder sonstiger Informationen zu veranlassen, wenn nicht gleichzeitig der Werbe- und Absatzzweck deutlich gemacht wird. Zulässig sind derartige Umfragen deshalb nur, wenn für die Befragten klar erkennbar ist, dass sie der Kundengewinnung dienen.
Ein Unterfall der Schleichwerbung ist auch die sog. redaktionelle Werbung. Dem liegt das im Presserecht entwickelte Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Text zugrunde. Das gilt für all diejenigen Zeitschriften, die nicht auf dem Titelblatt unmissverständlich und eindeutig als reine Werbeschriften gekennzeichnet sind. Die Werbung im Gewand eines redaktionellen Beitrages führt nämlich regelmäßig zu einer Irreführung des Lesers durch Verschleierung des Werbecharakters der Veröffentlichung.
Eine relevante Täuschung liegt deshalb stets dann vor, wenn dem Leser eine entgeltliche Anzeige als redaktioneller Beitrag präsentiert wird. Daher muss eine entsprechende Werbung ausdrücklich als „Anzeige“ kenntlich gemacht werden. Werden Anzeigen in Stil und Aufmachung von Reportagen, redaktionellen Beiträgen oder wissenschaftlichen Aufsätzen aufgemacht, ohne den Anzeigencharakter deutlich zu machen, ist dies wettbewerbswidrig. Anstelle des Wortes „Anzeige“ genügen aber auch gleichwertige Ausdrücke, wie z. B. „Werbeinformation“. Umgekehrt reicht die Kennzeichnung des Textes als „Anzeige“ dann nicht (mehr) aus, wenn die Anzeige so gestaltet ist, dass der Leser das Wort „Anzeige“ übersieht oder jedenfalls nicht dem Text zuordnet. So etwa, wenn auf einer Seite sowohl eine als solche erkennbare Anzeige und daneben eine redaktionell gestaltete Anzeige abgedruckt sind und lediglich die ganze Seite mit dem Wort „Anzeigen“ gekennzeichnet ist. Als nicht zur Kennung einer Anzeige ausreichend angesehen wurden außerdem die Bezeichnungen als „PR-Mitteilung“, „PR-Anzeige“, „Sonderveröffentlichung“, „public relation“ oder „Werbereportage“. Geht der Werbecharakter des Beitrages erst aus einem Hinweis im Impressum hervor, reicht dies selbstverständlich erst recht nicht aus. Auch eine bloße Balkenumrandung oder die Nennung des Namens des werbenden Unternehmens zur Beschreibung des Werbecharakters eines Textes sind allein nicht ausreichend. Lässt schon die Überschriften-/Schlagzeile einen redaktionellen Beitrag vermuten, so liegt eine Irreführung auch dann vor, wenn der nachfolgende Text den Werbecharakter klarstellt.
Nach der Rechtsprechung sind auch Preisrätsel dem redaktionell gestalteten und verantworteten Bereich einer Zeitschrift im weiteren Sinne zuzuordnen. Denn der Leser schreibe die Auswahl, Besprechung und rühmende Herausstellung der ausgelobten Waren einer objektiven und gewissenhaften Recherche der Redaktion zu. Umgekehrt wisse der Leser aber auch, dass Preisrätsel in erster Linie der spielerischen Unterhaltung und Gewinnchancen dienten. Er erkenne daher regelmäßig, dass ihm beides als Anreiz für den Kauf gerade dieser Zeitschrift angeboten werde und ihm damit also auch eine Form der Werbung für diese Zeitschrift entgegentrete. Deshalb sind Preisrätsel auch dann, wenn die Präsentation der Preise durchweg positiv gehalten ist, nicht ohne weiteres als verdeckte redaktionelle Werbung für den namentlich genannten Hersteller anzusehen. Auch die Abbildung des als Gewinn eines Preisrätsels ausgelobten Produkts und die wiederholte Erwähnung des Produktnamens sind nicht ohne weiteres unzulässig. Jedenfalls dann nicht, wenn zugleich darauf hingewiesen wird, dass der Produzent den Gewinn unentgeltlich zur Verfügung gestellt hat. Unlauter wird es allerdings, wenn die werbliche Herausstellung des Produkts und seine Eigenschaften optisch und dem Aussagegehalt nach in deutlichem Vordergrund stehen und der Verkehr den Eindruck gewinnen soll, die Redaktion habe sich in einem vermeintlich objektiven Auswahlverfahren einen nicht nur als Preis attraktives, sondern als seiner Eigenschaften wegen besonders empfehlenswertes Produkt ausgesucht. Seine ausdrückliche Verpflichtung zum Hinweis auf die unentgeltliche Überlassung der Preise durch den Hersteller ist jedoch entbehrlich.
Selbst „echte“ redaktionelle Beiträge können eine getarnte Werbung darstellen. Maßgebend ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände unter Berücksichtigung des Inhaltes des Berichts, dessen Anlass und Aufmachung sowie Geltung und Zielsetzung des Presseorgans. Daher wurde etwa die Bezeichnung namentlich genannter Ärzte und Anwälte in der Zeitschrift „Focus“ als „Die 500 besten Ärzte Deutschlands“ bzw. „Die 500 besten Anwälte“ als unlauter angesehen, da keine aussagekräftigen, sachlichen und überprüfbaren Bewertungskriterien zugrunde gelegt waren.
Auch das „product placement“ ist eine Erscheinungsform der getarnten Werbung. So werden vor allem Markenwaren gezielt als Requisiten eingesetzt, um die Aufmerksamkeit des Publikums darauf zu lenken. Einen neuartigen Fall des product placements stellt auch die Einbeziehung von bezahlter Werbung in Computerspiele dar. Wettbewerbsrechtlich ist es allerdings nicht ohne weiteres zu beanstanden, wenn im Rahmen eines redaktionell oder künstlerisch gestalteten Beitrages (z. B. Interview, Spielfilm, Berichterstattung) die Waren oder Dienstleistungen, etc. eines Unternehmens erwähnt oder dargestellt werden. Das bloße Bewusstsein, mit der Sendung fremden Wettbewerb zu fördern, reicht nämlich für einen Wettbewerbsverstoß nicht aus. Anders wiederum ist es, wenn für das product placement ein Entgelt gezahlt, gefordert oder erwartet wird. Dies wird sich allerdings nicht (immer) beweisen lassen. Wenn ein Produkt auffällig oft oder ohne erkennbare redaktionelle, künstlerisch oder dramaturgische Veranlassung ins Bild gesetzt, kann dies jedoch ein Anzeichen für ein derartiges Entgelt sein. Deshalb liegt auch bei Computerspielen eine unzulässige Schleichwerbung vor, wenn bezahlte Werbung im Übermaß enthalten ist. Richtet sich die Werbung gezielt an Kinder, sind darüber hinaus (noch) strengere Maßstäbe anzulegen.
Den Ausschlag zwischen (noch zulässiger) „geschickt gemachter“ und (schon unzulässiger) „verschleierter“ Werbung“ geben also oft schon Kleinigkeiten. Ist die Grenze des Zulässigen nur marginal überschritten, drohen Abmahnung und einstweilige Verfügung. Dann können ganze Werbekampagnen „tot“ sein. Deshalb ist äußerste Vorsicht geboten. Daher sollte man solche Werbung zur Prüfung einem Experten überlassen, der über die entsprechenden Erfahrungen und Kenntnisse der einschlägigen Rechtsprechung verfügt. Dies wird im Ergebnis oftmals „billiger“ sein. Rechtsanwalt Dr. Isele empfahl, dies zu beachten und in allen Zweifelsfragen auf jeden Fall Rechtsrat einzuholen, wobei er in diesem Zusammenhang u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de - verwies.

Für Rückfragen steht Ihnen zur Verfügung:
Dr. Jan Felix Isele, Rechtsanwalt
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

DANCKELMANN UND KERST
Rechtsanwälte Notare

Presseerklärung DASV, 17.02.2012, eingestellt FMP-Recht, Assist./GF Anja Fleger

(Kiel) Es ist noch gar nicht so lange her, da wurden Zugaben, Werbegeschenke und Preisnachlässe grundsätzlich mit Skepsis betrachtet. Schließlich könnten die Verbraucher ja mit derartigen „Bestechungen“ zu sachfremden Kaufentscheidungen bewogen werden. Zugabeverordnung und Rabattgesetz sahen außerdem ein grundsätzliches Verbot von Zugaben und Rabatten vor.
Beide Rechtsmaterien wurden zwischenzeitlich aber aufgehoben. Deshalb werden Koppelungsangebote, Zugaben, Werbegeschenke und Preisnachlässe mittlerweile als zwar grundsätzlich zulässig angesehen. Dennoch gibt es Grenzen. Diese zeigt der Frankfurter Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Dr. Jan Felix Isele von der Kanzlei DANCKELMANN UND KERST, Vize-Präsident der DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, auf.

•Was ist ein Kopplungsangebot?

Ein Kopplungsangebot liegt vor, wenn unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen zu einem Gesamtangebot zusammengefasst werden. Dies betrifft namentlich die sog. „Zugabe“, also die (völlig oder teilweise) unentgeltliche Gewährung einer Ware oder Dienstleistung für den Fall des Kaufes einer anderen Ware oder Dienstleistung. Das bloße Werbegeschenk stellt dagegen kein Kopplungsangebot dar. Seine Gewährung ist nämlich gerade nicht vom entgeltlichen Bezug einer Ware oder Dienstleistung abhängig. Auch Geldzuwendungen oder Geldgutscheine, die für den Fall des Erwerbs einer Ware oder Dienstleistung gewährt werden, sind keine Zugabe. Sie stellen vielmehr eine besondere Erscheinungsform des bloßen Preisnachlasses dar. Die Einräumung einer Gewinnchance im Rahmen von Preisausschreiben oder Gewinnspielen, die vom entgeltlichen Bezug einer Ware oder Dienstleistung abhängig gemacht werden, stellen dagegen wiederum eine (besondere) Erscheinungsform der Zugabe dar.
Grundsätzlich sind derart verkaufsfördernde Kopplungsangebote (einschließlich Zugaben) zulässig. Insbesondere ist unerheblich, ob die gekoppelten Waren üblicherweise in denselben Betrieben oder Branchen vertrieben werden und ob sie funktionell zusammengehören. Unerheblich ist auch, ob einzelne Leistungen ganz oder teilweise ohne Berechnung abgegeben werden und ob es sich dabei um eine gering- oder höherwertige Ware oder Dienstleistung handelt. Ob ein Kaufmann seine Waren oder Dienstleistungen einzeln oder nur zusammen abgeben will und wie er die Kombination gestaltet, gehört nämlich zu seiner wettbewerblichen Entscheidungsfreiheit.

•Grenzen eines Kopplungsangebots

Dennoch gibt es Grenzen. So ist ein Kopplungsangebot unzulässig, wenn der Verbraucher über das Angebot als solches getäuscht wird. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Werbende über den Wert, den Gegenstand oder die Eigenschaft der Zugabe oder über die Voraussetzungen ihrer Gewährung unrichtige Angaben macht. Die Täuschung über den Wert einer Zugabe kann dabei auch konkludent erfolgen, etwa wenn ihr Geldwert zu hoch angesetzt wird oder wenn sie in der Werbung wertvoller dargestellt wird als sie tatsächlich ist.
Weiterhin kann ein Kopplungsangebot unzulässig sein, wenn die Vorschriften der Preisangabenverordnung nicht eingehalten werden. Das ist insbesondere der Fall, wenn der günstige Preis einer Teilleistung herausgestellt wird, der Preis des anderen Teils des Kopplungsangebotes (Folgekosten) und die damit einhergehenden Gesamtbelastungen aber verschwiegen werden, in der Darstellung untergehen oder in den Hintergrund treten. Hierbei wird nämlich der unzutreffende Eindruck einer Preiswürdigkeit des Kopplungsangebotes erweckt, die tatsächlich gar nicht besteht. Deshalb ist der Werbende gehalten, gleichzeitig in klarer Zuordnung leicht erkennbar und deutlich lesbar auf das Entgelt hinzuweisen, das für den anderen Teil des Kopplungsangebotes verlangt wird. Dies kann durch Sternchenhinweise geschehen, die der herausgestellten Preisangabe räumlich eindeutig zugeordnet sind. Allerdings darf im Sternchentext nicht das Gegenteil behauptet werden. Das ist etwa der Fall, wenn beispielsweise im Blickfang mit der Angabe „kostenlos*“ geworben und dann im Sternchentext selbst darauf verwiesen wird, dass doch (zum Teil) Kosten anfallen.
Außerdem kann ein Kopplungsangebot unzulässig sein, wenn eine unangemessene unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers vorliegt. Dies ist (bislang) dann der Fall (gewesen), wenn die Anlockwirkung des Kopplungsangebotes so stark ist, dass auch bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund drängt. Hierbei handelt es sich aber um absolute Ausnahmefälle. Deshalb kann sogar ein besonders ein „besonders krasses Missverhältnis zwischen dem gewährten Vorteil und der entgeltlichen Leistung“ für sich allein keine unsachliche und damit unzulässige Beeinflussung auslösen. Schließlich kann für den verständigen Verbraucher gerade der hohe Wert der Zugabe ein wichtiges und rationales Kriterium der Nachfrageentscheidung sein. Entsprechendes gilt, wenn die Zugabe aus einer auf den Markt nicht oder nur schwer zu erwerbenden Ware oder Dienstleistung besteht. Der Verbraucher muss in diesem Falle nämlich selbst abwägen, ob ihm die Zugabe es wert ist, die Hauptleistung zum geforderten Preis zu erwerben.
Heute wird (auch) hier ein liberaler Maßstab angelegt. Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung wird fast nur noch in Fällen gesehen, in denen eine Machtposition zur Ausübung von Druck ausgenutzt wird. Wendet sich die Werbung allerdings gezielt (ggf. mittels persönlicher Ansprache) an solche Personen, bei denen mangels geschäftlicher Erfahrung oder wegen ihres besonderen Zustandes eine kritische Distanz zur Werbung mit Zugaben nicht zu erwarten ist, kann dies wiederum eine unangemessene unsachliche Beeinflussung darstellen und somit zur Unzulässigkeit des Kopplungsangebotes führen. Dies ist insbesondere bei einer Werbung zu beachten, die sich gezielt an Kinder und Jugendliche richtet.
Stets unlauter sind Kopplungsangebote, wenn sie zur gezielten Behinderung von Mitbewerber eingesetzt werden oder gar zu einer Gefährdung des Bestands des Wettbewerbs führen (sollen). Auch das wird aber die Seltenheit sein.

•Preisnachlässe, Zugaben oder Geschenke

Zu beachten ist außerdem, dass bei Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme „klar und eindeutig“ angegeben werden müssen. Dies bezieht sich auf die Berechtigung zur Inanspruchnahme, aber auch auf die Modalitäten der Inanspruchnahme selbst. Deshalb muss der Werbende angeben, welcher Personenkreis in den Genuss der Verkaufsförderungsmaßnahmen kommt oder von ihr ausgeschlossen sein soll.
Außerdem muss angegeben werden, in welchem Zeitraum (Beginn und Ende) die Verkaufsförderungsmaßnahmen in Anspruch genommen werden können. Der Zeitraum muss nach dem Kalender bestimmt oder bestimmbar sein. Es müssen grundsätzlich der erste und der letzte Verkaufstag durch die Datumsangabe gekennzeichnet sein.
Daher reicht beispielsweise die Angabe „Nur 14 Tage gültig“ nicht aus. Ebenso wenig die Angabe „Winterschlussverkauf“. Weiterhin muss angegeben werden, in welcher Menge die Verkaufsförderungsmaßnahme in Anspruch genommen werden kann. Nicht eindeutig ist die Angabe „Solange der Vorrat reicht“, sofern die Zugabe in geringerem Umfang als die Hauptsache vorgehalten wird. Bei Preisnachlässen muss die absolute oder relative Höhe des Nachlasses angegeben werden. Außerdem ist anzugeben auf welche Waren oder Warengruppen sich die Preisnachlässe beziehen. Nicht ausreichend ist daher etwa die Angabe „30 % auf alle unsere Polstermöbel-Beststeller“ oder „Ausgenommen ist Werbeware“.
Bei einem Preisnachlass in Form eines Gutscheins muss der Werbende angeben, welchen Einlösewert er hat, auf welche Waren– oder Dienstleistungseinkäufe und auf welchen Mindestverkaufswert er sich bezieht und in welchem Zeitraum er eingelöst werden muss. Bei Zugaben ist anzugeben, vom Bezug welcher Ware oder Dienstleistung bei welchem Vertragspartner ihre Gewährung abhängig ist. Bei Geschenken ist anzugeben, unter welchen Bedingungen (Abholung, Bezahlung der Versandkosten, Abholort, etc.) sie in Anspruch genommen werden können. Bei Kopplungsangeboten muss auf die Kopplung selbst hingewiesen werden. Es ist daher unzulässig, mit einem günstigen Angebot zu werben, ohne gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass es nur beim Bezug einer anderen Ware oder Dienstleistung in Anspruch genommen werden kann. Diese Angaben müssen „klar und eindeutig“ angegeben werden.
Zwar sagt das Gesetz nichts darüber aus, wann diese Informationen spätestens erteilt sein müssen. Da aber eine informierte Entscheidung des Kunden ermöglicht werden soll, ist die Information so rechtzeitig zu erteilen, dass ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Kunde sie bei seiner Entscheidung über die Inanspruchnahme der Vertragsförderungsmaßnahmen mit berücksichtigen kann. Wird daher der Kunde in der Werbung unmittelbar zu der Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme aufgefordert, muss die Information ebenso unmittelbar zugänglich sein, also im gleichen Text. Beschränkt sich die Werbung dagegen auf eine bloße Ankündigung der Verkaufsförderungsmaßnahme (ohne gleichzeitige Möglichkeit der Inanspruchnahme) kommt es darauf an, welches Werbemedium verwendet wird und welches Informationsbedürfnis der Kunde hat. Deshalb kann es bei einem TV-Spot genügen, wenn die Informationen erst im Zusammenhang mit dem konkreten Angebot der Verkaufsförderungsmaßnahme (z. B. im Handel) oder durch einen Hinweis auf sofort und leicht zugängliche andere Informationsquellen (Homepage) erfolgt.
Sind nun die in Rede stehenden Koppelungsangebote, Zugaben, Werbegeschenke oder Preisnachlässe unzulässig, kann der Werbende auf Unterlassung, auf Beseitigung und auch auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Er darf dann das Angebot als solches nicht mehr unterbreiten und bewerben.
Sind die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht „klar und eindeutig“ angegeben, ist jedenfalls die entsprechende Werbung unzulässig. Also ist äußerste Vorsicht geboten. Deshalb sollte man solche Angebote zur Prüfung einem Experten überlassen, der über die entsprechenden Erfahrungen und Kenntnisse der einschlägigen Rechtsprechung verfügt. Dies wird im Ergebnis oftmals „billiger“ kommen, als wenn die Angebote als solche oder aber deren Bewerbung untersagt werden.
Rechtsanwalt Dr. Isele empfahl, dies zu beachten und in allen Zweifelsfragen auf jeden Fall Rechtsrat einzuholen, wobei er in diesem Zusammenhang u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de - verwies.

Für Rückfragen steht Ihnen zur Verfügung:
Dr. Jan Felix Isele, Rechtsanwalt
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz / DASV-Vizepräsident
DANCKELMANN UND KERST
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Presseerklärung DASV, 15.11.2011, eingestellt FMP-Recht, Assist./GF Anja Fleger