Unterlagen, die nicht die von einer Vergabestelle geforderte Aktualität aufweisen können nach einer Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg nicht nachgefordert werden. Das Angebot des entsprechenden Bieters ist zwingend auszuschließen.
Was war passiert? Die Vergabestelle forderte mit Angebotseinreichung einen Handelsregisterauszugs an, der – vom Datum der Veröffentlichung der Ausschreibung an gerechnet – nicht älter als drei Monate sein durfte.
Der Bestbieter reichte mit seinem Angebot einen älteren Handelsregisterauszug ein. Die Vergabestelle stellte sich auf den Standpunkt, dass dieser Fall dem eines vollständigen Fehlens des Auszugs gleichkomme und forderte einen aktuellen Handelsregisterauszug nach. Nach erfolgter Nachreichung informierte die Vergabestelle die unterlegenen Bieter gem. § 101a GWB über die beabsichtigte Zuschlagserteilung.
Der zweitplatziere Bieter reichte daraufhin einen Nachprüfungsantrag ein und trug im Wesentlichen vor, dass die Nachforderungsmöglichkeit gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG sich auf Fälle des tatsächlichen physischen Fehlens beschränken müsse.
Die Vergabestelle berief sich hingegen auf die Entscheidungen des OLG Dresden (OLG Dresden, Beschl. v. 17.01.2014 – Verg 7/13) und der Vergabekammer Nordbayern (VK Nordbayern, Beschl. v. 25.06.2014 – 21.VK-3194-15/14).
Das OLG Dresden führte in seinem Leitsatz wie folgt aus:
„(…). Auch wird die Regelung nicht nur dann einschlägig sein, wenn es um die Behebung formeller Mängel oder das völlige Fehlen einer Erklärung oder eines Nachweises geht. Sie wird es auch möglich machen, inhaltliche Unzulänglichkeiten aufzugreifen, die in ihrer Qualität einem formellen Mangel gleichkommen.“
Die VK Nordbayerns formuliert insoweit ihren Leitsatz so:
„(…). Zwar sind fehlerhafte Angaben nicht mit fehlenden Erklärungen gleich zu setzen. Sie können weder nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ergänzt noch im Wege von Aufklärungsverhandlungen nachgefordert werden. Dies gilt jedoch nicht bei einer offensichtlichen Unrichtigkeit. Sinn des Vergabeverfahrens ist es nämlich auch, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu wählen und ein solches nicht an formalistischen Gesichtspunkten scheitern zu lassen. Liegen demnach offensichtliche Denkfehler vor, die für den Auftraggeber erkennbar sind, dürfen solche Fehler korrigiert werden.“
Außerdem wies die Vergabestelle auf den Wertungswiderspruch hin, der entstünde, wenn man denjenigen Bieter besser stellte, der gar nicht vorliegt, als denjenigen – der in Unkenntnis des Vergaberechts – der Meinung ist, besser zunächst etwas veraltetes als gar nichts vorzulegen. Außerdem berief sich die Vergabestelle auf die gesetzgeberische Intention, wirtschaftlich attraktive Angebote nicht an Formalitäten scheitern zu lassen.
Die VK Baden-Württemberg folgte diesen Ansätzen nicht, sondern beschränkt das Nachforderungsrecht auf das physische Fehlen von Unterlagen oder Nachweisen.
Bewertung und Praxistipp:
Durch die Entscheidung der Vergabekammer lebt die vor 2009 geltende Rechtslage für veraltete Nachweise und Unterlagen wieder auf. Bis zu VOL/A 2009 war es ja bekanntermaßen so, dass unvollständige Angebote zwingend auszuschließen waren. Das führte oft zum Ausschluss attraktiver Angebote. In der VOL/A 2009 wurde dann nachgesteuert und das Nachfordern fehlender Unterlagen und Nachweise erlaubt.
Nach der Entscheidung der VK Baden-Württemberg sind nun veraltete Unterlagen und Nachweise wie fehlende Nachweise von der VOL/A 2009 zu behandeln. Ob diese den gesetzgeberischen Vorstellungen entspricht ist stark zu bezweifeln. Abhilfe kann hier jedoch nur de lege ferenda geschaffen werden.
Für die Vergabestellen stellt sich die praktische Frage, wie darauf gestalterisch reagiert werden kann. Vielleicht ist es möglich, in den Vergabeunterlagen veraltete Nachweise und Unterlagen fehlenden gleichzustellen. Oder man formuliert künftig vorsichtiger, etwa „möglichst nicht älter als drei Monate“. Vielleicht schafft ja auch der Gesetzgeber bei der anstehenden Vergaberechtsreform noch Abhilfe.
Für die Bieter sei der Hinweis erlaubt, in solchen Fällen fachkundige Beratung einzuholen. Jeder im Vergaberecht Kundige hätte dem hier betroffenen Bieter nämlich raten müssen, den veralteten Handelsregisterauszug nicht einzureichen. Dann wäre eine Nachforderung unproblematisch möglich gewesen!
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