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Unwirtschaftlichkeit bei Losvergabe
Wirtschaftsrecht und Wettbewerbsrecht

Auch unwirtschaftliche Einzellose müssen beauftragt werden, wenn das Gesamtergebnis über alle Lose wirtschaftlich ist! (OLG Koblenz, Beschl. v. 28.06.2017 – Verg 1/17).

Mit folgendem Leitsatz hat sich das OLG Koblenz zu der Frage der Wirtschaftlichkeit bei Teillosvergaben geäußert: „Auch bei einer Teillosvergabe kann Unwirtschaftlichkeit im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV nur angenommen werden, wenn das Gesamtergebnis unwirtschaftlich ist.“

Was war passiert?

Ein rheinland-pfälzischer Zweckverband hatte zum 01.01.2017 die Entsorgung von 52.000 Mg/a Restabfall in vier gleich großen Mengenlosen für drei Jahre ausgeschrieben. Die Lose 1 bis 3 wurden für insgesamt 12.597.000 EUR vergeben. Das Los 4 hob der Zweckverband auf, weil es seiner Meinung nach unwirtschaftlich war.  Der Zweckverband hatte im Vorfeld der Ausschreibung eine Kostenschätzung vorgenommen, die einen Behandlungspreis in Höhe von 115,50 EUR/Mg auswies. Aufgrund dieser Kostenschätzung ergab sich für die Gesamtmenge bezogen auf die feste Laufzeit von drei Jahren ein Betrag in Höhe von 18.018.000 EUR.

Die spätere Antragstellerin des folgenden Vergabenachprüfungsverfahrens hatte als einzige Bieterin ein Angebot zu Los 4 mit einem Einheitspreis von 144,95 EUR/Mg abgegeben. Damit liegt dieses Angebot verglichen mit dem vom Antragsgegner zu Grunde gelegten Tonnagepreis um 25,49 % höher. Wenn man hingegen auf das Gesamtergebnis abstellt, ergibt sich ein Gesamtpreis für drei Jahre in Höhe von 18.250.050 EUR. Dies entspricht einem Behandlungspreis über alle Lose gesehen in Höhe von 116,99 EUR/Mg. Das Gesamtergebnis weicht nach dieser Betrachtung von der Kostenschätzung nur um 1,29 % nach oben ab. Während die Vergabekammer die Aufhebung des Loses 4 wegen Unwirtschaftlichkeit noch als statthaft gesehen hat, gelangt das OLG Koblenz in diesem Punkt zu einer anderen Einschätzung.

Das OLG vertritt die Auffassung, dass es für die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung auch bei Teillosen nur auf das Gesamtergebnis ankommt. Es könne im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung keinen Unterschied machen, ob ein Auftrag in einem oder in mehreren Losen vergeben werde. Denn wäre der Auftrag in einem Los ausgeschrieben worden, wäre bei einer Abweichung in Höhe von 1,24 % sicherlich keine Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit möglich.

Die Entscheidung des OLG steht unseres Erachtens im Gegensatz zu dem vergaberechtlichen Grundsatz der wirtschaftlichen Beschaffung. Mit diesem Punkt setzt sich das OLG überhaupt nicht auseinander. Ohne natürlich den Preisspiegel zu kennen, könnte ein zweitplatziertes Angebot aus den Losen 1 bis 3 günstiger gewesen sein als das Angebot zu Los 4. Wenn das aber so ist, musste der Zweckverband für die Gesamtmenge mehr bezahlen als eigentlich notwendig. Auch der Vergleich des OLG mit einer fiktiven Gesamtlosvergabe überzeugt nicht, weil er die ebenfalls fiktive Möglichkeit der Aufteilung der Mengen in vier eigenständige Ausschreibungen nicht berücksichtigt. Denn in diesem Szenario hätte das OLG die Aufhebung wahrscheinlich akzeptiert. Es kann aber nicht von der Frage des Ausschreibungsmodells abhängen, ob ein (Teil-)Auftrag wirtschaftlich oder unwirtschaftlich ist.

Der Praktiker fragt natürlich nach alternativen Gestaltungsmöglichkeiten, die dieses unschöne Ergebnis vermeiden können: Eine Möglichkeit wäre es, anstatt von vier Losen vier Mengenkorridore vorzugeben und die Ermittlung der wirtschaftlichsten Angebote so nicht losweise, sondern über alle Angebotspreise vorzunehmen. Dazu müsste man jedem Bieter die Abgabe von Angebotspreisen pro Mengenfenster gestatten, wobei jeder Bieter bis zu vier verschiedene Preise angeben kann. Sodann ermittelt man aus allen Preisen die vier günstigsten Angebote. Bei mehr als vier identischen Angebotspreisen könnte etwa die Entfernung zur Verbrennungsanlage den Ausschlag geben.

 

_teamwerk_AG 02-2017

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